Inleiding

Eén van de beperkingen op het auteursrecht van de fotograaf is het portretrecht. Met betrekking tot portretten is er een verschil tussen wel of niet in opdracht gemaakte portretten. Het portretrecht beperkt aan de ene kant de vrijheid van de fotograaf om met portretfoto’s te doen wat hij wil, dat betreft dan zogenaamde “niet in opdracht gemaakte” portretten. Aan de andere kant geeft het soms mensen die op de foto staan het recht, om iets met die foto te doen zonder de toestemming van de fotograaf. Dat is het geval wanneer de geportretteerde zelf de opdracht tot het maken van de foto heeft gegeven.

Portret 

Een portret is een herkenbare afbeelding van het gezicht van een persoon. Maar in de rechtspraktijk is het begrip niet tot deze beperkte omschrijving beperkt. Of een foto wel of geen portret is, wordt bepaald door de herkenbaarheid van degene die op de foto staat. Dat is natuurlijk het geval wanneer iemands gezicht op de foto staat, maar ook een typerende lichaamshouding kan een foto tot een portret maken. Het is niet nodig dat de geportretteerde onmiddellijk voor iedereen herkenbaar is. Ook als alleen mensen die hem goed kennen hem op de afbeelding herkennen is er sprake van een portret. Het begrip ‘portret’ moet ruim geïnterpreteerd worden.

In opdracht gemaakte portretten

Artikel 19 en 20 van de Auteurswet gaan over de in opdracht gemaakte portretten. Dat zijn niet alleen pasfoto’s of andere ‘echte portretfoto’s’, maar ook een foto van een hele schoolklas valt onder deze regeling. Bij in opdracht gemaakte portretfoto’s staat het de fotograaf niet vrij om de foto’s te gebruiken zonder toestemming van de geportretteerden. Dit betekent in de praktijk dat bijvoorbeeld portret‐ of bruidsfoto’s niet zomaar zonder toestemming in de etalage mogen worden gehangen. Het feit dat het bij de fotograaf gebruikelijk is portretfoto’s in de etalage te hangen, betekent niet dat nieuwe klanten daaruit moeten afleiden dat ze daarom stilzwijgend toestemming geven. Is de afgebeelde persoon overleden, dan is blijkens artikel 20 Auteurswet tot tien jaar na het overlijden toestemming van de nabestaanden vereist.

De geportretteerde of de nabestaanden mogen daarentegen zonder toestemming van de fotograaf de bewuste foto reproduceren. Zou de fotograaf die foto willen laten publiceren, dan is daarvoor juist wel de toestemming nodig van de opdrachtgever. Voor de goede orde: anderen die een in opdracht gemaakte foto willen gebruiken, hebben toestemming van zowel fotograaf als geportretteerde nodig.

Niet in opdracht gemaakte portretten 

Artikel 21 Auteurswet bevat de regeling voor niet in opdracht gemaakte portretten. Bij deze foto’s heeft de fotograaf zelf besloten dat de foto gemaakt moet worden, of is de foto bijvoorbeeld in opdracht van een krant of tijdschrift gemaakt. Door het feit dat de geportretteerde het goed vindt dat de foto gemaakt wordt en er zelfs voor poseert, wordt de geportretteerde geen opdrachtgever. Maar dat betekent nog niet dat de geportretteerde toestemming heeft verleend voor publicatie. Pas wanneer die extra toestemming ook is verleend, kan de geportretteerde zich in de regel niet meer tegen de publicatie verzetten.

De geportretteerde heeft zeer beperkte rechten: hij kan zich alleen verzetten tegen een door hem niet gewenste publicatie van een niet in zijn opdracht gemaakt portret. Publicatie door de fotograaf, of iemand anders, is alleen niet toegestaan wanneer de geportretteerde een redelijk belang heeft dat hij zich verzet tegen de publicatie van de foto.

Redelijk belang 

Bij de beoordeling of de geportretteerde een redelijk belang heeft om zich tegen de publicatie van het portret te verzetten, zijn de achtergrond en omstandigheden van de geportretteerde bepalend: datgene wat nu juist de geportretteerde bezighoudt is daarbij van belang. Het is alleen het gevoel van de geportretteerde dat bepalend is om een redelijk belang aanwezig te achten, niet een algemene norm. Deze subjectieve norm maakt het vaststellen van algemene regels ook zo moeilijk. Een rechter zal per keer beoordelen of er sprake is van een redelijk belang. Het blijft een belangenafweging: het redelijk belang van de geportretteerde staat tegenover het belang van de vrijheid van meningsuiting, het recht van vrije fotojournalistiek, de vrijheid van expressie en informatie. Het recht van de geportretteerde is niet absoluut. Bij foto’s van grote mensenmassa’s zoals in voetbalstadions, bij demonstraties of popconcerten zal het portretrecht van elk van die personen niet snel van belang zijn. Ook mensen die een rol spelen in het openbare leven zullen meer te dulden hebben dan niet aan de weg timmerende personen.

De volgende omstandigheden kunnen een “redelijk belang” vormen voor iemand, om zich tegen publicatie te verzetten; privacy overwegingen; commerciële belangen; context van publicatie;

  • Een dader of slachtoffer van een misdrijf die niet in een krant of encyclopedie wil worden afgebeeld kan zich hierop beroepen.
  • Een politicus, bekend zakenman, topsporter of ander algemeen bekend persoon, kan dit argument niet zonder meer gebruiken.
  • commerciële belangen. Een bekende sporter of popster kan zijn foto willen gebruiken om geld te verdienen door middel van merchandising.
  • Context van de foto of het portret in een publicatie. De afgebeelde persoon wordt in de afbeelding voor schut gezet of belachelijk gemaakt. Bepalend is daarbij niet de bedoeling van de maker, maar of het zo opgevat kan worden; of iemand zich door de foto in zijn eer aangetast kan voelen. Daarnaast kan de wijze van afbeelden schadelijk zijn voor het imago van een persoon. Ook in dit geval kan het verzetten tegen een publicatie in het “redelijk belang” zijn van de geportretteerde.
  • Commercieel gebruik van de foto of het portret. De afbeelding wordt gebruikt om reclame of propaganda te maken voor iets waar de afgebeelde persoon niet achter staat.

Persoonlijk belang 

Ieder mens heeft recht op privacy en behoort met rust te worden gelaten in zijn privé-sfeer en ‐omstandigheden. De fotograaf zal bij de publicatie bedacht moeten zijn op mogelijke bezwaren daartegen van de afgebeelde persoon. Met een inbreuk op de privacy van de geportretteerde is het redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet aanwezig. Feitelijke omstandigheden zoals de aard en mate van intimiteit waarin iemand is afgebeeld, het karakter van de opname en de context van de publicatie kunnen een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van een moreel en dus een redelijk belang. Dat een foto genomen is in de openbaarheid wil helaas niet zeggen dat publicatie zomaar toegestaan is. Gemanipuleerde, en daarmee te bespottelijke foto’s, het vertonen van een portret in een film die niet rijmt met de godsdienstige opvatting van de geportretteerde, direct gevaar voor de geportretteerde tengevolge van publicatie; het zijn allemaal voorbeelden van zaken waarin de rechter steeds een redelijk belang aanwezig achtte. Politieke gezagsdragers dienen in het geval van spot echter wel tegen een stootje te kunnen. Maar ook de resocialisatiegedachte kan een argument opleveren voor een verdachte van een strafbaar feit verdachte geportretteerde: (ex‐)verdachten dienen beschermd te worden tegen de verspreiding van hun portret. De wet bevat een uitzondering voor opsporingsberichten van justitie, ten behoeve van de openbare veiligheid of het opsporen van strafbare feiten (artikel 22).

Commercieel belang 

Het redelijk belang van de geportretteerde kan ook liggen in de commerciële sfeer: ter bescherming van de “verzilverbare populariteit” van de afgebeelde persoon. Bekende Nederlanders zoals sportlieden, muzikanten, tv‐ en filmsterren van wie portretten gebruikt worden om reclame‐uitingen te ondersteunen, krijgen daar normaal een extra hoge vergoeding voor. Ook zullen ze zelf willen bepalen aan welk merk ze hun imago willen verbinden. Het redelijk belang is in dit geval het commerciële belang van de geportretteerde persoon.

Portretrecht 

U dient rekening te houden met de rechten van de afgebeelde personen. Deze mogen niet in verband worden gebracht met criminele, onzedelijke of andere aanstootgevende zaken. Hiervoor verantwoordelijk is diegene die het gebruiksrecht op de foto heeft aangeschaft.

Uitzondering op de regel

Een van de uitzonderingen op het portretrecht, zijn foto’s, waarbij de geportretteerde, of zijn/haar wettelijke vertegenwoordiger, een zogenaamde “Model Release” heeft ondertekend. In zo’n release geeft de geportretteerde een vrijwaring aan de fotograaf (en aan de uiteindelijke gebruiker van de foto) tegen claims die met het portretrecht samenhangen. Deze toestemming van de geportretteerde is gebruikelijk, bij foto’s die in een commerciële context worden gebruikt. Ook in andere situaties, geeft het de uiteindelijke beeldgebruiker zekerheid, dat hij of zij het portret zonder juridische problemen mag publiceren. Foto’s met een bijbehorende Model Release hebben hierdoor, voor die eindgebruiker, vaak een iets hogere kostprijs.

Voorbeeld Releases (Pdf’s, Engelstalig)